Controle de constitucionalidade

Controle de Constitucionalidade

•  Considerações gerais
• Conceito - elemento de estabilização constitucional (mantém estável)
• Rigidez - só existe CC em estados rígidos, não tem hierarquia, estão no mesmo nível. Principio da hierarquia ou supremacia constitucional.
• Teoria da nulidade/teoria da anulabilidade - em regra, se é inconstitucional usa-se nulidade, porém há exceções usadas a teoria da anulabilidade. Ex Tunc = nulidade/ Ex Nunc = anulabilidade.
• Relação direta
• Estado democrático de direito
• Cidadania
• Liberdade Constitucional
• Parâmetro para o CC.
• Normas originárias - tem presunção absoluta de constitucionalidade. Se for fruto do PCO não existe.
• Emenda constitucional - art. 60.
• Emenda Constitucional de revisão (Art. 3º ADCT) “Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.”
• 5 anos
• Súmula Vinculante
• Maioria Absoluta
• ADCT à Normas de atos intertembral / Reg. Infraconstitucional

Controle de constitucionalidade = A x CF

Art. 4º ACDT - Data certa.

Eficácia esgotada / esvaída

Plebiscito art. 2º ADCT - Os artigos da ADCT também precisam de emenda.

2º hipótese é a regulamentação infraconstitucional - art. 10, I, ADCT.

• Tratado internacional - serve desde que seja tratado internacional + direitos humanos + aprovação igual emenda constitucional. Art. 5º, §3º, CF. É de natureza norma constitucional. No Brasil, temos um tratado que é o decreto 6.949, de 25/8/09.

Tratado internacional

• Assinatura do presidente da república - 84, VIII.
• Referendo do congresso nacional - art. 49, I.
• Como o congresso aprovou? Natureza jurídica é normas constitucionais.
• Decreto presidencial (mera tradução do tratado para o português)

Tratado internacional - temos duas posições, uma que é aprovado igual emenda, ela é usada como controle de constitucionalidade. Agora se for aprovado com regra geral em lei ordinária, não é.

Pirâmide	Constituição Federal - Se for aprovado igual emenda.
	Normas Supralegais - Se for aprovado como lei ordinária.
	Normas
	Normas Infraconstitucionais

Até 2004 todos os tratados eram normas infraconstitucionais, a partir do parágrafo 3 do art. 5 da CF, elas seriam normas supralegais. Controle de Supralegalidade

Qualquer tratado internacional que não trata de direitos humanos valerá igual lei ordinária. Para as normas legais e supralegais, tem que analisar o caso concreto.

•  Preâmbulo - Não tem força normativa (STF)

Formas de Inconstitucionalidade

• Quanto ao tipo de conduta
• Por ação - 37, VII, CF
• Por omissão - omissão parcial
• Quanto à norma constitucional violada
• Inconstitucionalidade Formal - Contém vicio de no processo legislativo. Ex. projeto de EC. Violação a algum dos passos para a construção de uma emenda.
• Subjetiva - Vicio de inconstitucionalidade encontra-se na (iniciativa) apresentação do projeto. Quem apresentou o projeto, não era correto. Projeto de emenda apresentado por um único deputado, sendo que somente poderá apresentar um terço, art. 60,I. EX. projeto de lei aumentando a remuneração dos servidores públicos municipal e quem está apresentando é um vereador. Art. 61. Somente o presidente poderá o fazer.
• Objetiva - Vicio aparece nas demais etapas do processo legislativo. É Regra Geral. Ex. Projeto de Emenda aprovado em um único turno. Outro ex. projeto de lei complementar aprovado por maioria simples.
• Inconstitucionalidade Material/Substancial - O vicio encontra-se no conteúdo do ato. Qual é o tema.
• Quanto a extensão
• Total - O ato impugnado questionado é contrario a constituição. CC = A x CF ou a pirâmide.
• Parcial - ex. professor pena de morte e pena de 5 dias.
• Quanto ao momento
• Originária - ato inconstitucional sucede a CF vigente. O ato é posterior a CF. O ato aparece depois da constituição vigente. O CC de 16 não pode porque é anterior.
• Superveniente - O ato impugnado de inicio é constitucional; altera-se, porém, o parâmetro constitucional e o ato passam a ser inconstitucional. Tecnicamente deve-se falar em não-recepção constitucional (STF). (revogação)

 Formas de Controle de Constitucionalidade

•  Quanto ao momento
• Controle preventivo de constitucionalidade - projetos, ou seja, ato não aperfeiçoado, seja projeto de lei ordinária, emenda, LC etc...
• Exercício - Poder Legislativo - Comissão de constituição e justiça.
• Poder executivo - “veto jurídico” (veto por inconstit.) - art. 66, §1º, 1ª Parte. Veto é motivado quando é inconstit. ou contrario ao interesse publico. Poder legislativo tem poder de derrubar o veto.

Formas do controle de constitucionalidade

• Quanto ao momento
• Preventivo (projeto)
• Legislativo - art. 58,§2º, I - somente o parlamentar na casa que tiver o projeto. Faz uma comissão para aprovar ou não.
• Executivo - “Veto jurídico” - art. 66, §1º Parte
• Judiciário (exceção) - só pode ser provocado por parlamentares ! STF - Mandado de segurança.
• Controle repressivo de constitucionalidade - o de cima pressupõe ato não aperfeiçoado, este será sobre ato aperfeiçoado. Antes era projeto, aqui é a lei.
• Judiciário (regra)
• Legislativo
• Art. 49, V - decreto legislativo.
• Poder regulamentar
• Delegação legislativa à Lei delegada Art. 68.
• Art. 62,§5º à MP - relevância e urgência.

Para se exteriorizar medida provisória, precisa de um decreto legislativo.

TCU - S347, STF

Chefes poder executivo/legislativo (STF) art. 85, VII - art. 23, I e 78.

• Quanto a natureza do órgão
• Jurisdicional - feito por órgão do poder judiciário.
• Político - feito por órgão não-jurisdicional. (legislativo, corte constitucional)
• Misto - tem o controle jurisdicional e político (ex. confederação helvética[suíça]).
• Leis nacionais - controle político - assembléia nacional.
• Leis locais (cantões) - controle jurisdicional.
• Quanto a finalidade
• Controle concreto, incidental, via de defesa ou via de exceção
• Absorção de direitos subjetivos - pra que quer a discussão.
• Controle abstrato, via de ação, via principal ou via direto
• “em tese” sem discussão direitos subjetivos.
• Quanto ao tipo de pretensão em juízo
• Processo constitucional subjetivo
• Caso concreto
• Processo constitucional objetivo
• Defesa da ordem constitucional objetiva.

 Ação direta de inconstitucionalidade - Adin

• Ação
• Por omissão
• Interventiva

ADC - ação declaratória de constitucionalidade (adecon)

ADPF - Arguição de preceito fundamental

• Quanto à competência (órgão jurisdicional competente)
• Difuso/Aberto/Norte-americano
• É feito por mais de um órgão jurisdicional.
• Concentrado/Reservado/Austriaco/Europeu
• É feito apenas por um órgão jurisdicional.

No Brasil - art. 97, CF - Tribunais - maioria absoluta dos:

•  Membros - mais de 25 membros para criar.
• Membros do órgão especial de 11 a 25

Cláusula de reserva de plenário - ela é condição de eficácia da decisão.

No Brasil adotamos o critério misto ou eclético. Adoramos os dois critérios, desde a CF de 1891. Na CF de 1946 (16/65) instaura-se no Brasil o controle de constitucionalidade austríaco.

Controle Difuso-Incidental - Controle Difuso-Concreto - todo controle difuso é concreto.

Via de defesa/Via indireta/Via de exceção

• Características: “Incidenter Tantum” é o controle incidental.
• Questão de constitucionalidade aparece como prejudicial de mérito, é o mesmo que a causa de pedir, o motivo. Ela prejulga o mérito. Não é a questão principal do projeto, a questão principal é a subjetiva.
• Pode ocorrer por qualquer parte, ministério público ou pelo juiz de oficio. Qualquer parte vai se defender da inconstitucionalidade.
• Efeitos da decisão final
• “inter partes” - Entre as partes do processo - o reconhecimento de inconstitucionalidade só terá efeitos sobre as partes.
• “ex tunc” (regra) - Se reconheceu e fica quieto, retroagem. “erga hominis”

Exemplo: Declaração de nulidade da cobrança - Se cobrar tributos no mesmo ano em que nasce a lei, ela é inconstitucional. Mas só tem efeitos entre as partes.

Controle difuso pode ser feito em qualquer grau de jurisdição

Exceção - art. 27, Lei 9868/99

• Segurança jurídica
• Excepcional interesse social

Se a decisão final for do STF, este poderá comunicar ao senado federal para edição da resolução do art. 52, X da CF.

Se esta for editada, a declaração de inconstitucionalidade gerara efeitos “erga omnis” e “ex nunc”. Ex nunc não retroage, só da resolução pra frente e é chamado de prospectivo.

O controle difuso pode gerar efeito erga omnis ? sim, o preposto é que o STF reconhece e envia para o senado. O controle difuso de inconstitucionalidade é sempre “inter partes”

Tudo o que tiver no art. 52 é resolução, resolução é uma lei em sentido amplo. A lei em sentido amplo vale para todos, ou seja, erga omnes.

Lei vale para todos erga omnes, a partir da publicação pra frente é ex nunc.

Não tem efeito vinculante, o juiz decide de uma forma ou de outra. Se aparecer sumula de efeito vinculante somente decretará o Controle Difuso.

"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei."

Se aplica a sumula de efeito vinculante pelo STF em 2/3 dos ministros e se aplica aos demais órgãos do poder judiciário e administração publica - F. E.M. e não se aplica ao STF. Estará fora o STF e Legislativo.

Sumula vinculante, por exemplo, julga um caso e aplica a todos os outros.

Se houver um desrespeito com a sumula vinculante, gerara um efeito de reclamação - art. 102, I, “L”, CF

"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
....
L) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;"

Compete ao STF - a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

Sumula 13 - nepotismo qualquer poder - legislativo, executivo, judiciário;

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal."
Se tiver sumula poderá subir direto, através do “per salto”. 

SV10:

"STF Súmula Vinculante nº 10 - Sessão Plenária de 18/06/2008 - DJe nº 117/2008, p. 1, em 27/6/2008 - DO de 27/6/2008, p. 1

Violação da Cláusula de Reserva de Plenário - Decisão de Órgão Fracionário de Tribunal - Declaração da Iconstitucionalidade de Lei ou Ato Normativo do Poder Público

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."

Pra quem se aplica a SV, todos menos a STF e Adm pública. 

Controle concentrado - abstrato

• Concreto é para direito subjetivo e é para todos os órgãos, no controle abstrato, somente será o STF.
• Não quanto subjetivo, defesa da ordem constitucional.
• No controle concreto é incidental, no abstrato é o pedido da pessoa.
• Em defesa da constituição federal.
• Mostra que o as normas abaixo da constituição não tem maior poder que a CF.
• Efeitos da decisão final:
• “Erga Omnes” é aplicável a todos.
• “Ex Tunc” (regra) - artigo 27, L 9868/99.
• Vinculante direto é automático - todo mundo tem que aplicar.

No controle abstrato - ADI / ADC / ADPF

No controle concreto é subjetivo a pessoa e no abstrato é a CF.

ADIN Genérica

É concentrado a um único órgão que é o senado federal, tem efeito erga omnis, não tem efeito vinculante.

O próprio pedido é a formula do controle de inconstitucionalidade.

• Competência - Se é concentrado em um único órgão via pro STF, vai mudar o dispositivo constitucional, art. 102, I, “a”, 1ºParte, CF.
• Legitimados ativos - Pessoas do artigo 103. Quanto que no controle difuso todos pode pedir, no concentrado somente os que tiverem no artigo 103. ROL TAXATIVO - somente serão estes.

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

• Pertinência temática - é a relação entre o interesse especifico do legitimado e o ato normativo reputado como inconstitucional. Só acha na jurisprudência do supremo. Tem que demonstrar interesse nos grupos dos incisos IV, V e IX. Os outros tem pertinência temática absoluta, neste três grupos além de ser legitimado, tem que mostrar pertinência. Nas intervenções em leis estaduais de estados diferentes, somente poderá haver se houver pertinência temática.
• Capacidade postulatória - Há necessidade de advogado para os XIII e IX.

Objeto - Não cabe inconstitucionalidade em lei municipal.

• Lei ou Ato Normativo Federal ou Estadual - Caberá em atos normativos primários, decorrem da constituição federal. Art. 59. São somente estes os atos normativos primários.
• Normatividade - Generalidade, abstração e impessoalidade. Defesa da Constituição.
• Vigência - O ato tem que estar valendo ? A vigência é dispensável. Pode ajuizar sobre a vocatio legis. Jamais adin contra projeto, precisa aguardar transformar em lei.
• Atos normativos secundários - Não decorre da constituição, o regulamento/decreto não obedece a lei, ele é ilegal. NÃO CABE ADIN - a mera ofensa obliqua/reflexa a constituição. Precisa ocorrer dois confrontos, o regulamento em relação à lei e a lei em relação a CF. Se não houver lei anterior e o regulamento for direto à constituição, caberá ADIN.
• Revogação no curso do processo - é a defesa da CF. Pressuponho que o ato normativo esteja suspenso. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM A RESOLUÇÃO DO MÉRITO - PERDA DE OBJETO.
• Lei Distrital - Caberá tanto para norma de estado quanto para de município. Se for competência de estado caberá, se for município não caberá. Art. 32,§1º.
• Norma constitucional - Depende da origem da norma constitucional, se for originária não caberá, as normas originárias tem presunção absoluta de constitucionalidade. Derivado de emenda constitucional caberá ADIN. Ex. § 3º É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 21, de 1999)(Vide ADIN nº 2.031-5)

Controle abstrato	Adin Genérica	ADCon	Adin Interventiva	Adin por omissão	ADPF
Competência	STF - 102, I, “a”	STF - 102, I, “a”	STF - 36, III	STF - 103, §2º	STF - 102, §1º
Legimatio Ativos	Art. 103	Art 103	PGR (Discricionáriedade)*	Art. 103	Art. 103
Objeto	Lei/ato normativo federativo ou estadual pós 88	Lei/ato normativo Federal*	Lei/ato estadual ou distrital que viole o principio const. sensível (34,VII) ou recusa à execução de lei federal.	Norma constitucional de eficácia jurídica LTDA é a norma da constituição que exige complementação legislativa. É aquela que precisa de lei ordinária para complementação.	- Ato do poder público - Lei/ato normativo federal, estadual ou municipal, mesmo anteriores à CF88. Lei da ADPF fala do principio da subsidiariedade “§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.”
Finalidade	Jurídica - nulificação da norma - inconstitucionalidade da norma	Tornar a presunção relativa de constitucionalidade das leis em absoluta - reconhecimento de   constitucionalidade	Política - decretação da intervenção federal	Busca-se eliminar a síndrome de inefetividade das   normas constitucionais - lei de greve dos servidores públicos.	- evitar/reparar lesão a preceito fundamental. ADPF 33 - Direitos garantias fundamentais + princípios sensíveis + cláusulas pétreas. - eliminar controvérsia constitucional relevante
Cautelar	Maioria absoluta - efeito erga omnis, vinculante e ex nunc - (Regra). Pode ser ex tunc mas somente para casos evidentes	Maioria absoluta - Efeito erga omnes, vinculante e ex tunc. (Regra)	Por regra é INCABÍVEL	Por regra é INCABÍVEL	Art. 5º, L9882/99
Efeitos da decisão final	Quoro Instalação - art. 22, L9868 - 8 ministros Quoro Votação - Erga omnis, vinculante e ex tunc (R) Exceção: Efeito modelador - art. 27, 9868/99.	Quoro Instalação - art. 22, L9868 - 8 ministros Quoro Votação - Erga omnis, vinculante e ex tunc   (R) Exceção: Efeito modelador - art. 27, 9868/99.	Se proceder decretação da intervenção federal	- Mora adm à 30 dias; - Mora legislativa à mera ciência	Quoro Instalação - art. 22, L9868 - 8 ministros Quoro Votação - Erga omnis, vinculante e ex tunc (R) Exceção: Efeito modelador - art. 27, 9868/99.

Plano Federal

CC=AxCF

ADCon eu quero a constitucionalidade e na Adin eu quero a inconstitucionalidade, são idênticas porém muda o pedido.

Princípios sensíveis é a intervenção federal, ADIN interventiva.

ADIN por omissão não tem um resultado satisfatório

Art. 10 e 12 da L 9882

"Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

§ 1^o O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

§ 2^o Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

§ 3^o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.

....

Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em argüição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória."

Plano estadual

CC=AxCE

Art. 74, VI, CESP

"Art.  74  - Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente:

....

VI - a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou  e ação de inconstitucionalidade por omissão, em face de preceito desta Constituição; 

municipal, contestados em face desta Constituição, o pedido de intervenção em Município."