Direito e Cidadania

Constituição é um pacto, uma lei que funda uma nova ordem, um novo estado novo. Ela é suprema, pois nenhuma outra lei pode se chegar a ela. Ela é acima de tudo organizadora porque ela organiza a forma de ser do estado. O pacto federativo está na organização. A CF nem sempre reconhece a cidadania, ex. o Brasil já teve CF autoritárias.

A CF nem sempre estará em sintonia com a vontade popular, como também pode estar em sintonia com a vontade popular.

O conceito de CF moderna tem um caráter limitador. O estado já não pode agir como bem entende, ou seja, o caráter moderno da CF traduz a limitação do estado diante do cidadão porque hoje trazendo ao cidadão, direitos e garantias. Direitos são elencados pela CF tal como direito a vida, a liberdade, ampla defesa, mas o legislador constituinte tinha consciência que o estado, ora propositadamente, ora por um deslize do estado, traz garantias para efetivar esses direitos.

O individuo pode ser tolido em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou por abuso de poder, portanto, para efetivar o seu direito de locomoção, a CF traz as garantias fundamentais, para efetivar esses direitos a CF traz o “habeas corpus”.

Próxima aula falar das características da CF moderna de Aristóteles - conceito de cidadania - a cidadania no Brasil

O estado precisa de uma lei fundamental, uma lei fundante, uma lei organizadora. O estado precisa dessa lei fundante, dessa lei organizadora. A CF como próprio nome indica é um conjunto sistemático de normas e cientifico que organiza a forma política do estado, o regime político, os poderes. A CF moderna tem uma característica essencial que é de limitar o poder de atuação do estado e principalmente elevar o papel do cidadão face ao estado porque (este o cidadão é a parte mais fraca do estado).

Aristóteles já delimitava que a CF teria esse caráter limitador desde a Grécia antiga (vale lembrar que o próprio Aristóteles que destaca que o homem tem uma vocação natural para a vida social, mesmo assim, o estado tem que limitar seu poder de atuação). Não tem como ter estado sem a CF. A CF88 é uma CF cidadã, ela é liberal demais em todos os sentidos. Norma materialmente constitucional é aquela que da garantias pelo estado. Normas formalmente constitucional é aquela que não precisava estar na CF, não são do corpo do estado. A nossa CF hoje é tranquilamente presidencialista, Emenda Constitucional 32. A cidadania, nós temos 2 conceitos, no fundo são a mesma coisa, o conceito grego onde o individuo tinha capacidade de participar do destino da cidade-estado, da “polis” (lembrando que as mulheres e os escravos não votavam). Em Roma, o conceito se traduz na capacidade de votar e de ser eleito, esse era o cidadão pleno. No Brasil moderno a cidadania plena é adquirida por etapas, ex. o brasileiro de 16 anos tem a faculdade de votar ou não. Com 18 anos ele já pode ser vereador, aos 30 anos governador, e somente aos 35 anos adquire a cidadania plena. Cidadão pleno é se candidatar a qualquer cargo e votar a qualquer cargo.

Próxima aula - Sufrágio

Nem sempre tivemos um sufrágio universal, hoje a CF adota um homem, um voto.

Censitário - o sufrágio censitário levava em conta a capacidade econômica do eleitor. Lembrando o Brasil da primeira república e utilizava-se apenas o critério econômico.

Capacitário - o sufrágio capacitário adota o critério intelectual, ex. na CF anterior, os analfabetos não votavam. Os alunos de kembrod e Oxford na Inglaterra detiam poder de voto maior do que os ingleses comum.

Universal - a nossa CF88, a constituição cidadã, prevê a questão de um homem, um voto, independentemente de condição econômica, intelectual ou de qualquer natureza. Os constitucionalistas atentam que isso vale para todos os cargos, senador, presidente, entretanto, eles fazem uma ressalva, pois, eventualmente poderia, bem como o art. 45, I, CF, ferir o princípio de um homem, um voto, uma vez que teríamos estados sub-representados e estados super-representados, no que diz respeito a deputados federais apenas.

Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.

§ 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

Distinção entre a cidadania e os direitos humanos

Vale destacar na que sociedade moderna, nomeadamente nas sociedades democráticas, há uma preocupação constante em aplicar e aprimorar normas de direitos humanos. Estes valores já se incorporaram de um modo petrificado, imutável, no seio da sociedades como valores culturais de um povo civilizado (hoje em dia, um dos critérios de constatação de civilização de um determinado país, reside no fato de como ele respeita e encara os direitos humanos).

Cumpre destacar que as sociedades que mais violam os direitos humanos são aquelas que tem de modo mais marcante o racismo e a intolerância. No Brasil com a CF88, uma constituição cidadã, tema é de extrema importância, o tema no Brasil é prejudicado uma vez que é manipulado pelos “média”, ou seja, formadores de opinião pública. É comum associar os direitos humanos com a criminalidade. Vale lembrar que o Brasil é uma sociedade marcada por desigualdade social em todos os cantos, econômico, educacional, cultural, acesso a justiça, etc. Há um grande contraste entre as camadas sociais, as que estão no topo da pirâmide sócio econômica daquelas que estão na base dessa pirâmide. Assim, cidadania e direitos da cidadania dizem respeito a determinada ordem política de um país, de um estado, sendo que é a própria constituição deste estado que vem definir quem é o cidadão, quais são seus direitos, quais são seus deveres, quais são suas garantias. É a constituição que define quem é o cidadão devido aos fatores de idade, de estado civil, de estado mental, situação jurídica, etc. 

Os direitos do cidadão e a própria ideia cidadania não são universais neste caso, mas são positivados, ou seja, inseridos dentro de um diploma constitucional. Existe direitos universais que aparecem na CF, porém, tem outros que não. O conceito de cidadania é uma questão política, que obviamente encontra ou não o norte nos valores universais (sendo posteriormente positivados ou não), o dever de prestar serviço militar ou de comparecer obrigatoriamente ao local do sufrágio, ou ainda o voto dos presos, são questões de cidadania. Assim o Brasil pode efetuar mudanças neste campo, ex. O Brasil pode aumentar se quiser o serviço militar obrigatório, pode implementar, por exemplo, o voto facultativo. Isso diz respeito a questão de cidadania, porém, como já foi dito em alguns casos, os direitos e cidadania corresponde com os dos seres humanos (lembrando que os direitos humanos são mais amplos e mais abrangentes).

Os direitos humanos são universais e naturais - direito universal é Platão - direito natural é Aristóteles - os direitos dos cidadãos não são diretamente naturais, podem em algum caso ser reflexo desses, mas são criados e devem constar nos ordenamentos jurídicos.

Direitos humanos

Como vimos os direitos humanos são naturais e universais.

São universais no sentido de que aquilo que é considerado direitos humanos em um determinado estado também deverá ser com o mesmo nível de exigência, respeitabilidade e garantia em qualquer outro estado. Esses direitos não são destinados a um determinado membro da sociedade política ou de um estado, esses direitos, tal como ressaltou as nações unidas, são direitos que dizem respeito a pessoa humana na sua universalidade.

São naturais uma vez que são inerentes ao homem, dizem respeito a vida e a dignidade humana. Existe (lembrar de Antígona) independentemente e anteriormente a qualquer lei, no fundo não precisam de uma lei para serem reconhecidos, protegidos e promovidos, obviamente que nos estados modernos democráticos os direitos humanos por tradição são reconhecidos pela legislação, tanto pela CF e como pela legislação infraconstitucional. Ora, curioso é que são universais, porém não são obrigatórios, isso quer dizer que nenhuma legislação obriga que os estados os promovam, os garantam, ex. os direitos da criança promovidos e promulgados pela ONU não são acatados por 2 países, que não obrigam, os EUA e a Somália. A Somália é o problema dos meninos soldados, no qual, ele é combatente ou criminoso. A humanidade teve como uma de suas melhores conquistas ter chegado a algumas conclusões a respeito da universalidade da pessoa humana, bem como, do conjunto de direitos associados a pessoa humana. Ex. O trabalho infantil, a escravidão, a igualdade da mulher, etc. Há contradições evidentes, uma vez que hoje não aceitamos mais a escravidão, porém, é notório que existe trabalho escravo. E, por outro lado, há também um combate a esse tipo de trabalho. Ex. uma criança é titular de um conjunto de direitos humanos, porém, ela não é cidadã, ela não tem os mesmos direitos dos adultos cidadãos, ex. questão dos meninos soldados.

Sempre que falarmos em universalidade de direitos humanos devemos falar de Antígona, de Aristóteles, e para aqueles que pretendem aprofundar São Tomas de Aquino.

Os direitos humanos são universais comum a todos os povos sem distinção de etnia (o termo raça já está sendo um pouco superado), nacionalidade, sexo, classe social, etc.

Os direitos humanos embora universais nem sempre estão presentes (nós lutamos, conquistamos os direitos humanos, todos os dias), todos os dias os direitos humanos precisam ser conquistados, ex. o Brasil foi o segundo país que mais censurou a imprensa. A questão de privacidade neste país é uma questão de que todos os dias precisam lutar.

Intimidade é a identidade mais secreta que é diferente da privacidade.

Os direitos humanos são históricos uma vez que eles mudaram ao longo do tempo, mudaram de diferentes modos em diferentes países e no mesmo país também eles são diferentes, cada um a seu tempo. O núcleo dos direitos humanos é o direito a vida, sem ele os demais direitos seriam irrelevantes. Um filósofo alemão Kant, quando afirma que o único ser que jamais poderá ser considerado um meio para se alcançar um determinado fim, é um homem, uma vez que ele o homem já é um fim em si mesmo. Esta afirmação de Kant é um dos pilares para os diplomas humanitários modernos, ex. a declaração dos direitos do homem na ONU. O tribunal penal internacional é kantiano.

Deveres fundamentais

É comum falarmos direitos fundamentais e pouca gente reflete sobre as questões dos deveres fundamentais. Na relação cidadãoXestado, o estado tem obrigação de assegurar ao cidadão direitos fundamentais, porém, para que o estado consiga efetivar esses direitos, ele precisa de uma contrapartida dos cidadãos, ex. o dever de pagar impostos, no Brasil o dever do serviço militar obrigatório, o dever do serviço militar obrigatório, o dever do comparecimento ao local do sufrágio. O estado necessita de contrapartida para garantir sua própria existência. 

Direitos humanos no Brasil

Vale destacar que o Brasil tem uma tímida tradição no que tange aos direitos humanos e no que diz respeito aos direitos humanos, porém, a CF1824 foi a primeira no mundo a trazer pontos de direitos humanos fundamentais. Embora convém destacar que o Brasil imperial tinha sob si o peso, a mácula da escravidão. Com o advento da república, o Brasil adentra com Ruy Barbosa na famosa campanha do civilismo. Nossa história republicana trouxe ditaduras e regimes liberais sucessivamente e por varias vezes um regime após o outro. Se lembrarmos na república café-com-leite, a mulher não votava e os trabalhadores não tinham representação nenhuma, os patrões eram detentores do voto de cabresto, mesmo em tempos liberais o Brasil foi péssimo em direitos humanos, na ditadura Vargas foi uma lastima, ex. Olga, Bernardes, tortura nas delegacias, intervenção nos estados, as garantias fundamentais, os remédios constitucionais. Após o Getulio, tivemos a melhor CF liberal que foi a CF de 1946, liberal, que tirava o Brasil do totalitarismo, em 64 temos o golpe militar, retrocedendo o Brasil para a idade média, onde o brasileiro perdeu seu direito ao voto, perdemos as garantias fundamentais, o Habeas Corpus, liberdade, etc. A própria ação de Habeas Corpus no império não estava inserido na CF, ele existia em legislação infraconstitucional. Com o advento da república, o habeas corpus adentra o texto constitucional, então nunca mais saindo. Tanto é que a definição de HC é: uma ação constitucional de caráter penal. 

O Brasil através do movimento de redemocratização foge da ditadura militar. O ex-presidente Figueiredo convocou uma assembléia constituinte, vale lembrar, que o Brasil de 1988, então sob o comando do presidente Sarney, era um Brasil cheio de conflitos e relator da nossa Constituição, o deputado Ulysses Guimarães, buscou fazer com que todos os seguimentos da nossa sociedade tivessem voz ativa dentro da constituição, isso gerou duas conseqüências. Primeiro, a constituição trouxe normas conflitantes (embora na data atual de 2011, estão em harmonia). Segundo, é que a nossa constituição é prolixa (temos constituições prolixas e concisas) Ex. constituição prolixas são os EUA. Quando a sociedade brasileira saia da ditadura militar, essa nossa CF é rica em normas anti-autoritárias. Ex. a ditadura tinha tribunais da marinha, da aeronáutica, atualmente é proibida a criação de tribunais de exceção. O art. 5º praticamente esgota o rol de direitos fundamentais, o analfabeto que até então não votava, chegou a presidência da república. O analfabeto conseguiu o direito de votar, algo impensável na constituição anterior. A constituição de 1988 é a constituição cidadã, contudo como vimos anteriormente, a implementação, a conquista, a garantia e a efetivação dos direitos humanos são uma conquista diária, principalmente no Brasil que não temos tradição no respeito a esses direitos, a CF88 então trouxe mecanismo de defesa caso o estado não cumpra a sua parte nesses direitos. Vale lembrar que a CF88 trouxe no seu bojo, nomeadamente no art. 5º a previsão de tratados internacionais de direitos humanos, tanto é que, hoje, esses tratados tem força constitucional, isso previsto pela própria CF, o que torna a CF brasileira, uma constituição de ponta.

Se observarmos o século XVIII, não pode ser visto isoladamente o século XVII. Isso significa que toda a filosofia liberal que marcou o século XVIII teve as suas raízes no século anterior. Ex. A Inglaterra do século XVII teve uma revolução onde o rei acabou decapitado, Rei Promiel. No século XVIII teve a revolução americana e a revolução francesa (ambas extremamente importantes para o processo de independência brasileira). O iluminismo é fruto de um conjunto de doutrinas que são diversas entre si e que muitos denominam como filosofia das luzes.

O iluminismo trouxe filósofos como Montesquieu, Voltaire, Russoff. Russoff foi talvez o principal inspirador da revolução francesa.

Com o seu lema “voltar a natureza”, esse filosofo atacou a hipocrisia da sociedade, buscou implementar a vontade de todos e o império da lei. Este filosofo acreditava que graças ao exercício da razão, os homens seriam capazes de mudar a natureza humana, a sociedade. Com a revolução francesa, caiu a monarquia absolutista, há uma revolta contra a nobreza e o clero. A revolução francesa foi responsável pela “declaração dos direitos do homem e do cidadão”, o que revelou um avanço significativo para o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, ora a revolução francesa que adotou os princípios estipulados por Russoff não foi só flores, se observarmos com atenção os julgamentos mais injustos da história ocorreram durante a revolução francesa, essa revolução deixou marcas para a ciência política até os dias atuais, embora há autores como Norberto Bobbio tenham evidenciado que nos dias atuais acabou a esquerda e a direita, na maioria dos parlamentos mundiais ainda se utiliza os acentos dos Giraldinos e Jacobinos. Consagrou o princípio que ainda hoje servem como norte na luta pela consagração dos direitos fundamentais, a liberdade, a igualdade e a fraternidade.

A conquista dos direitos humanos é algo gradual, não é imediato, nem todas as legislações do mundo reconhecem esses princípios universais, ex. Os países do Oriente Médio. A origem atual das exigências para o reconhecimento das legislações desses princípios universais tem como base os horrores da segunda guerra mundial. Tanto é que a ONU foi fundada como uma comunidade internacional de nações com intuito de garantir e implementar os direitos humanos.

Na questão dos direitos humanos, a própria nomenclatura que alude a sua evolução já gera polêmica. Alguns denominam gerações de direitos humanos, ora, quando falamos em gerações de direitos humanos, nós já subentendemos que após uma geração, outra a substitui automaticamente. Na verdade, isso não ocorre, pois os direitos humanos e suas diferentes fases, essas fases diferentes complementam umas as outras. Nem todos os autores concordam com qual direito entra em determinada geração, isso devido a formação cultural, filosófica, artística, econômica, política desses autores. Também para a filosofia, não convém rótulos. Alguns autores apontam o voto como primeira geração, outros apontam como segunda geração o direito ao voto, só que temos que ter isso como cautela, uma vez que na África do Sul, o sufrágio universal só foi admitido na década de 90, no Brasil, o analfabeto só pode votar depois da CF88. Em alguns países Islâmicos, a mulher não vota.

As dimensões de direitos humanos, na maioria das vezes são descritos do seguinte modo, a primeira é a de liberdade, onde o homem consegue delimitar o poder de atuação do estado, consagra determinados direitos como a vida, a liberdade, o voto. Segunda dimensão, ela vem com o Estado Assistencialista (Wafer States). Seria os direitos de igualdade, tal como a educação, saúde, segurança. A terceira geração diz respeito aos direitos coletivos, temos então o aprimoramento do direito do consumidor, direito ao patrimônio histórico cultural, o direito a paz. Essas três dimensões, segundo alguns autores, perfazem o lema da revolução francesa, onde teríamos a liberdade, primeira geração, igualdade, segunda geração e fraternidade, terceira geração.

·        Obs: Há autores que falam em quarta geração.

A quarta geração, segura os direitos das minorias, ex. ações afirmativas, direito de escolher seu parceiro(a) sexual, para garantir esses efeitos efetivados, o Brasil ratificou tratados internacionais. Vale lembrar que a emenda constitucional nº 45 estabeleceu no art. 5º, §3º, CF, os requisitos para que um tratado internacional de direitos humanos adquira os status de uma norma constitucional.

·        Vale lembrar que o STF, atenta para a seguinte questão. Primeiro, os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil antes da CF88. Segundo, os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil depois da CF88, antes da EM45. Terceiro, os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil após EM45.

O art. 5º, §4º, CF, trouxe um conceito moderno de soberania para o Brasil. Antigamente soberania pressupunha sobre o “faço o que quero”, hoje em dia, esse conceito é mais elástico, pois, o Estado, por força de tratados se vincula a determinadas obrigações com outros Estados. Adotar determinadas posturas, sob pena de sansões internacionais, deste modo, a nítidas mudanças no que tange a soberania nacional. Deste modo, o art. 5º, §4º, CF, prevê a submissão do Brasil (submissão voluntária, ninguém impôs isso ao Brasil, ao Tribunal internacional).